FGTS ENTRA NA PARTILHA EM CASO DE SEPARAÇÃO?

Dúvida comum que acontece no momento da separação é o que deverá ser partilhado. Isto ocorre, porque culturalmente em nosso país poucos são os que discutem a relação antes de adentrar ao casamento ou união estável.

A paixão aflorada antes da respectiva união e o desconhecimento da lei, embora não isente o que a desconhece, em muitas das vezes levam ao matrimônio ou união sem o devido esclarecimento a respeito dos regimes de bens existentes e planejamento familiar possível de ser realizado.

Embora o amor seja incondicional, fato é que o patrimônio se condiciona as leis que regulamentam a vida civil.

Em assim sendo, ainda que apenas um cônjuge ou companheiro trabalhe, o patrimônio adquirido na constância do casamento, em regra, será dos dois, devendo em caso de separação ser dividido na proporção de 50% para cada um. Isto ocorre, uma vez que na vigência do casamento há formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges.

A respeito do FGTS, primeiramente importante destacar tratar-se de um direito social assegurado por nossa Constituição Federal, em seu artigo 7ª e inciso III, sendo este fruto civil do trabalho, conforme voto proferido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no Recurso Especial 848.660/RS.

Em assim sendo, o Ministro Luis Felipe Salomão, ao votar no Resp 1399199/RS, acompanhou a relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, no tocante a natureza jurídica, destacando que o FGTS ‘...trata-se de reserva personalíssima, derivada da relação de emprego, compreendida na expressão legal proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge’.

Partindo desta premissa, e com base no inciso VI do artigo 1659 do Código Civil, poder-se-ia dizer que o FGTS estaria excluso da divisão na separação.

Contudo o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado de forma diversa, dizendo que não pode ser excluído da comunhão os proventos do trabalho, pois o próprio regime da comunhão parcial de bens baseia-se no ideal de construção de patrimônio comum, o que é fruto da colaboração recíproca entre os cônjuges ou companheiros durante a vigência do casamento ou união.

No mesmo Voto o Ministro Luis Felipe Salomão aclarou que o reconhecimento da incomunicabilidade se daria tão somente antes ou após o casamento. Vejamos:

...penso que o dispositivo legal que prevê a incomunicabilidade dos proventos aceita apenas uma interpretação, qual seja, o reconhecimento da incomunicabilidade daquela rubrica apenas quando percebidos os valores em momento anterior ou posterior ao casamento. Na constância da sociedade os proventos reforçam o patrimônio comum e o que deles advier, ou mesmo considerados em espécie, devendo ser divididos em eventual partilha de bens

Portanto, em regra, é possível dizer que durante a vigência da relação conjugal, os proventos recebidos pelos cônjuges compõem o patrimônio comum do casal, devendo, em caso de separação ser partilhado.

Em assim sendo, o FGTS depositado durante a constância do casamento, deverá ser partilhado na separação, ainda que não ocorra o saque, hipótese em que a Caixa Economica Federal deverá ser comunicada para a providenciar a devida reserva.

Por Ronaldo Domenicali